M. X est engagé comme nettoyeur pour un salaire de Fr. 5’200.- par mois. Sa lettre d’engagement indique : « » Assurance perte de gain. La perte de gain en cas d’accident est assurée à 80% dès le troisième jour. La perte de gain en cas de maladie est assurée à 80% dès le troisième jour. » Or, aucune assurance n’a été conclue. Le contrat de travail lui-même, signé par les 2 parties, ne reprend pas cette clause.

À la suite d’un accident survenu le 5 mars 2014, M. X n’a plus pu travailler. L’employeur a payé le salaire à 100 % jusqu’au 31 janvier 2015, la Suva ayant remboursé 80 % de cette somme à cet employeur. Celui-ci estime en février 2015 qu’il ne doit plus rien.

M. X se prévaut de la clause figurant dans la lettre d’engagement et estime avoir droit à des prestations durant 720 jours. Puisque l’employeur n’a pas conclu l’assurance promise, il doit lui-même fournir ce salaire à 80 %.

M. X est débouté en 1^re et en 2^e instance à Genève. Il fait recours au tribunal fédéral (TF).

Devant le TF, l’employé reprend son argumentation : il peut se mettre au bénéfice de l’article 324a, spécialement alinéa 4 (régime dérogatoire). Voici en quoi consiste ce régime : s’il n’y a pas d’assurance, le salarié a droit à son salaire « pour un temps limité » (article 324a alinéa 1). L’alinéa 4 prévoit cependant (c’est précisément le système dérogatoire) : « un accord écrit, contrat type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d’accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes ». Il est admis en Suisse que des prestations garanties durant 720 jours à 80 % sont équivalentes à des prestations à 100 % durant le temps limité (elles sont même meilleures). En général, l’employeur conclut pour son personnel une assurance d’indemnités journalières.

Le TF expose que l’accord entre les parties doit porter sur les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente (ATF 131 III 623). L’accord doit être signé par les deux parties. Tel n’a pas été le cas en l’espèce, puisque le contrat de travail ne prévoit rien et ne reprend pas la clause figurant dans la lettre d’engagement. Ainsi, formellement, la condition pour le respect de la forme écrite n’est pas remplie, car il manque cette signature des deux parties.

Le TF refuse donc de considérer que le régime dérogatoire plus favorable travailleur s’applique. Il fonde essentiellement son argumentation sur le fait qu’il n’y a pas eu de prélèvement sur les salaires. « En conclusion, dit-il, les parties n’ont pas convenu d’un régime dérogatoire au sens de l’article 324a alinéa 4 CO de sorte que l’employeuse (une société anonyme) ne s’est pas engagée contractuellement envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie garantissant des indemnités journalières pour une durée d’au moins 720 jours. ». M. X est donc débouté.

4A_228/2017 du 23 mars 2018

Notre commentaire : 

Cet arrêt, très formaliste, nous paraît critiquable. Certes, la forme écrite nécessite la signature des deux parties, et la lettre d’engagement, au contraire du contrat de travail passé ultérieurement, ne portait que la signature de l’employeur. Mais ce qui devrait compter, c’est la présence, essentielle, au moins de la signature de la partie qui prend des engagements. Cela vaut spécialement dans un contrat de travail, où il s’agit de protéger la partie la plus faible au contrat, soit l’employé. Ici, c’est bien l’employeur qui s’était engagé (par les termes « est assurée à 80 % ») à conclure une assurance pour une meilleure protection du salarié contre l’incapacité de travail que celle prévue par la loi.  En réalité, au vu de la lettre d’engagement, il aurait fallu à notre sens considérer qu’il y avait une lacune dans le contrat passé ultérieurement et que cette lacune devrait être comblée en application de l’article 2 alinéa 2 CO qui dispose : « à défaut d’accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l’affaire ». Certes, l’alinéa 3 de cet article 2 réserve les dispositions qui régissent la forme des contrats. Toutefois, comme l’avait plaidé l’employé, il aurait fallu appliquer l’article 18 CO, c’est-à-dire « rechercher la réelle et commune intention des parties ». L’intention au moins présumable de l’employé était d’être bien assuré. Quant à attribuer beaucoup de poids au fait que l’employé n’avait pas participé à des primes par prélèvement sur son salaire, c’est à notre avis une erreur : aucune disposition légale n’exige une telle participation.